Судебная практика по орм

КС РФ: Результаты ОРМ не являются доказательствами

Конституционный Суд вынес Определение № 2801-О/2017 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы на ст. 89 «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» УПК РФ. По мнению заявителя, данное законоположение противоречит Конституции РФ, так как позволяет признавать в качестве доказательств по уголовному делу результаты негласной аудио- и видеозаписи, полученные без судебного решения и без рассекречивания сведений о характеристиках технических средств, использованных при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Отказывая заявителю, КС РФ вновь указал, что применение технических средств фиксации наблюдаемых событий не предопределяет необходимости вынесения о том специального судебного решения, которое признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина. А осуществление негласных ОРМ с соблюдением требований конспирации и засекречивания сведений в области оперативно-розыскной деятельности, в том числе сведений об использованных средствах, само по себе также не нарушает прав граждан.

Конституционный Суд напомнил, что, согласно УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются «любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном этим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».

При этом Суд подчеркнул, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об оперативно-розыскной деятельности, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Комментируя определение, адвокат АБ «ЗКС» Кирилл Махов отметил, что Конституционным Судом РФ верно отмечено, что само по себе применение технических средств фиксации наблюдения событий не предполагает необходимости вынесения о том специального судебного решения при проведении ОРМ – это необходимо только в случае проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, которое может, в том числе, осуществляться с применением технических средств.

Эксперт добавил, что сведения (аудио- и видеозаписи), полученные в ходе ОРМ с использованием технических средств записи, становятся доказательствами по уголовному делу после проведения осмотра цифрового накопителя, на котором находятся данные записи и вынесения соответствующего постановления о признании вещественным доказательством. Но на практике часто возникают вопросы именно по порядку предоставления данных ОРМ в следственный орган.

«Приказами МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г. “Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд” определен порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления. И уже в случае выявления нарушений данной инструкции возможно на предварительном следствии и в суде заявлять о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе ОРМ», – указал адвокат.

Кирилл Махов добавил, что очень часто у правоприменителей возникают вопросы в законности проведенных ОРМ и, как следствие, признании этих результатов доказательствами. Определение КС РФ в очередной раз подтверждает, что к изучению материалов уголовного дела и в особенности материалов проведенных ОРМ необходимо подходить с особенной тщательностью.

Доцент кафедры уголовно-процессуального права Университета им. О.Е. Кутафина Артем Осипов пояснил, что данное определение отражает устоявшиеся правовые позиции Конституционного Суда РФ в отношении конституционно-правового смысла положений ст. 89 УПК РФ.

При этом эксперт высказал сожаление, что данные правовые позиции на протяжении многих лет так и не привели к преодолению одного из главных парадоксов современного доказательственного права, связанного с неопределенностью условий и форм трансформации результатов ОРД в доказательства по уголовным делам. По его словам, ситуация усугублена несоответствием многих положений российского Закона об оперативно-розыскной деятельности международным стандартам правовой определенности, на что неоднократно обращал свое внимание ЕСПЧ в ряде постановлений («Ахлюстин против России» от 7 ноября 2017 г., «Веселов и другие против России» от 2 октября 2012 г., «Быков против России» от 10 марта 2009 г. и иные).

«Свидетельством такого несоответствия является и отсутствие независимой процедуры санкционирования ряда ОРМ, сопряженных с риском провокационного воздействия властей, и отсутствие положений о судебном санкционировании использования технических средств фиксации поведения и бесед фигурантов оперативных мероприятий за пределами их жилища. Отсутствие механизмов судебного контроля, сфера которого включала бы в себя оценку необходимости и пропорциональности проводимых ОРМ предусмотренным законом целям, не позволяет рассматривать плоды такой деятельности как в качестве источника надлежащих доказательств, так и доказательств в собственном смысле слова. Тем не менее на практике суды общей юрисдикции при рассмотрении уголовных дел в абсолютном большинстве случаев ссылаются в обвинительных приговорах на результаты ОРД именно как на доказательства, перечисляя через запятую показания свидетелей, рапорты и служебные записки», – пояснил Артем Осипов.

Эксперт заключил, что отсутствие принципиальной новизны в определении Конституционного Суда РФ указывает на то, что оно не приведет к заметному изменению правоприменительной практики.

Адвокат АП Краснодарского края Алексей Иванов в свою очередь отметил, что охотное использование результатов ОРД в качестве доказательств, не только правоохранительными органами, но и судами, не является секретом. «Несмотря на то что ранее КС РФ неоднократно высказывался о том, что “результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов”, для правоприменителя это не имеет решающего значения. А адвокатские возражения и ссылки на правовые позиции КС РФ нередко не принимаются во внимание, что только подстегивает правоохранительные органы к использованию в виде доказательств подобные “суррогаты”», – заметил эксперт.

Алексей Иванов считает, что заявитель жалобы поставил актуальный и давно требующий ответа вопрос: насколько практика признания в качестве доказательств по уголовному делу результатов негласной аудио- и видеозаписи, полученных без судебного решения, соответствует Конституции?

«Жаль, что в очередной раз при рассмотрении принципиальнейшего вопроса КС РФ не нашел оснований для рассмотрения жалобы по существу. Увы, но подобное давно стало печальным трендом в деятельности Конституционного Суда. А нежелание рассматривать жалобы по важнейшим вопросам сказывается на правоприменительной практике и негативно отражается на правах и свободах российских граждан», – заключил Алексей Иванов.

Судебная практика по орм

Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995г. N 144-ФЗ предусмотрены оперативно-розыскные мероприятия, в их числе «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» (п. 9 ст. 6) и «прослушивание телефонных переговоров» (п. 10 ст. 6). Эти мероприятия, ограничивающие конституционные права человека и гражданина, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Статья 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает жесткие условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, на основании судебного решения и при наличии определенной информации. Причем прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких.

Существуют также некоторые особенности проверки законности проведения так называемых оперативно-технических мероприятий и иных ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы граждан. При проведении такой проверки прокурор должен обращать внимание на такие обстоятельства:

1) наличие постановления о возбуждении ходатайства перед судом о даче разрешения на проведение ОРМ, которое вынесено надлежащим должностным лицом ОРО (ч. 2 ст. 9 Закона об ОРД);

2) наличие законных оснований для вынесения такого постановления у ОРО (ст. ст. 7 и 8 Закона об ОРД);

3) наличие постановления судьи, разрешающее проведение ОРМ (ч. 4 ст. 9 Закона об ОРД);

4) указание в постановлении судьи срока проведения ОРМ (ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД);

5) при необходимости проведения ОРМ свыше 6 месяцев судьей должен быть продлен срок осуществления ОРМ (ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД);

6) порядок проведения ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства, и процедура уведомления суда об этом соблюдены (ч. ч. 3 и 6 ст. 8 Закона об ОРД).

Часть 2 статьи 8 Закона об ОРД предусматривает особые условия для проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Из числа мероприятий, предусмотренных в ч. 1 ст. 6, к таковым, прежде всего относятся: один из видов обследования — осмотр жилых помещений; наблюдение, проводимое в жилище; прослушивание телефонных переговоров; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; снятие информации с технических каналов связи. Осуществление этих мероприятий в соответствии со ст. 23 и ст. 25 Конституции РФ допускается только на основании судебного решения.

Тихорецким районный судом за 2010-2011г.г. было рассмотрено 182 ходатайства об ограничении прав граждан при проведении оперативно- технических мероприятий, а именно: 56 материалов о контроле и записи телефонных и иных переговоров; 3 материала — о наложении ареста на корреспонденцию и выемки ее в учреждениях связи; 123 материала- о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище.

Из них было удовлетворено 172 ходатайства, отказано в удовлетворении — по 9 материалам, 1 ходатайство отозвано следователем. Ни одно постановление суда в кассационном порядке обжаловано не было.

Конституционное право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений получило определенную детализацию в законодательстве о связи, которое ввело правовое понятие — «тайна связи». Согласно ст. 15 Федерального закона «О почтовой связи» это понятие включает в себя тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи. К тайне связи здесь отнесены не только содержание писем, почтовых отправлений, денежных переводов, телеграфных и иных сообщений, но также и информация об адресных данных пользователей услуг почтовой связи, о почтовых отправлениях, почтовых переводах денежных средств, телеграфных и иных сообщениях, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи. Получение такой информации следует рассматривать как ограничение тайны связи, которое допускается только на основании судебного решения.

В качестве примера можно привести обращение следователя СУ при УВД по Тихорецкому району в суд с ходатайством о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров лица, в пользовании которого находился мобильный телефон, обвиняемого в совершении тяжкого преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Суд посчитал ходатайство следователя подлежащим удовлетворению, поскольку информация, полученная от операторов сотовой связи, могла иметь значение для расследования уголовного дела и установлению обстоятельств дела, поскольку в момент совершения преступления обвиняемый осуществлял звонки своим родственникам.

Читайте так же:  Договор россия китай граница

В практике Тихорецкого районного суда имел место случай наложения ареста на корреспонденцию и выемки ее в учреждениях связи по представлению следователя СО СУ СК РФ по КК. Из представленного в суд материала следовало, что по факту исчезновения гр. Р. было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 105 УК РФ. Следствием установлено, что пропавшая без вести проживала с матерью А., которая могла знать о месте нахождения своей дочери и поддерживать с ней связь, в связи с чем, у следствия возникла необходимость о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления: письма, телеграммы, почтовые переводы, посылки, бандероли, адресованные А. и отправляемые ею. Суд посчитал данное ходатайство подлежащим удовлетворению, поскольку полученные в ходе выемки сведения могли содержать в себе необходимую следственную информацию о преступлении и могли иметь значение для правильного, всестороннего и объективного расследования уголовного дела.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища, немаловажное значение имеет правильное толкование понятия жилища.

Понятие жилища сформулировано в действующем уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. В примечании к ст. 139 УК РФ под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания. Отсюда вытекает, что к жилищу относятся не только индивидуальные дома, квартиры, но и номера в гостиницах, санаториях, дачи, садовые домики, палатки для временных переселенцев, а также составные части жилья: балконы, лоджии, застекленные веранды, кладовые и т.п.

Проникновение в жилище граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий с нарушением условий, предусмотренных Законом об ОРД, может повлечь уголовную ответственность по ст. 139 УК РФ.

Применение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается не по всем категориям дел, а только по тем, где обязательно производство предварительного следствия. Перечень преступлений, по которым обязательно предварительное следствие, определен ст. 150 УПК РФ.

Общие правила проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД имеют исключения в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления. Такие ситуации возникают при поступлении информации о подготавливаемом либо замышляемом преступлении, требующей неотложного реагирования, когда неприменение либо несвоевременное применение ОРМ позволит подозреваемым совершить тяжкое или особо тяжкое преступление с необратимыми последствиями. В этих случаях Законом об ОРД допускается проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, на основании постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД.

Так, в ноябре 2011г. в суд обратился следователь СО ОМВД России по Тихорецкому району о признании законным проведенного накануне обыска в жилище гражданина, обвиняемого в совершении особо тяжкого преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств. В судебном заседании были исследованы представленные материалы, учтены доводы следователя о возможности нахождения в домовладении предметов и вещей, добытых преступным путем и запрещенных в гражданском обороте, и суд признал проведенный обыск законным.

В практике Тихорецкого районного суда имели место случаи отказа судом в удовлетворении ходатайства следователя о производстве обыска в жилище ввиду неподсудности его рассмотрения. По правилам ч.2 ст.165 УПК РФ ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьёй районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. В судебном заседании было установлено, что орган предварительного следствия, осуществляющий предварительное расследование по данному делу, находится в г. Тихорецке, преступление, по признакам которого возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ, совершено также на территории г. Тихорецка, производство следственного действия надлежит выполнять в ст. Ленинградской Краснодарского края. Таким образом, рассмотрение данного ходатайства следователя было неподсудно Тихорецкого районному суду.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

На сегодняшний день существует законодательный пробел, связанный с нормативной неопределенностью обязательности приобщения к материалам уголовного дела различных постановлений руководителей органов, осуществляющих ОРД, и других оперативно-служебных документов оперативных подразделений, а также судебных постановлений, разрешающих проведение оперативно-технических мероприятий и иных ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Этот пробел был частично восполнен ведомственным нормативным регулированием. В частности, в п. п. 10, 11, 13 Инструкции от 17 апреля 2007г. указано, что дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, суду для использования результатов ОРД в уголовном процессе должны быть направлены:

— постановление о представлении результатов ОРД, постановление о проведении ОРМ (проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент);

— постановление судьи о проведении ОРМ, затрагивающего конституционные права и свободы граждан.

Однако, аналогичных изменений в Федеральный закон «Об ОРД» не вносилось, поэтому п. 13 Инструкции от 17 апреля 2007 г. противоречит ч. 3 ст. 12 Федерального закона «Об ОРД», в соответствии с которой судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, должны храниться только в органах, осуществляющих ОРД. Отсутствие законодательного, а не ведомственного предписания об обязательности приобщения к материалам уголовного дела вышеупомянутых постановлений не освобождает сторону обвинения от обязанности убедить суд в законности проведенных ОРМ, а суд — проверить эти доводы.

Разработан порядок обжалования решений суда об ограничении прав граждан в ходе оперативно-розыскных мероприятий

Минюст России предлагает установить круг лиц, которые могут обратиться с такими жалобами, порядок их подачи и рассмотрения судом, дополнив Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) новой ст. 9.1. Так, планируется, что по общему правилу постановление судьи о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ), ограничивающего конституционные права граждан, можно будет обжаловать в вышестоящий суд в течение месяца со дня установления этим лицом факта проведения в отношении него таких мероприятий 1 . Речь идет о лицах, виновность которых в совершении преступления не доказана по причине того, что в возбуждении уголовного дела было отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления (ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД).

Предполагается, что жалоба на постановление судьи о разрешении проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, будет рассматриваться судьей вышестоящего суда единолично в судебном заседании не позднее чем через 15 суток со дня ее поступления. Такое рассмотрение будут проходить с участием заявителя, его законного представителя или представителя, прокурора, представителя органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность. Неявку лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, предлагается не считать препятствием для такого рассмотрения. Причем для обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, планируется обязать предоставлять судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, послуживших поводом к принятию постановления о разрешении проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан.

Ожидается, что выслушав мнение участников судебного заседания и изучив представленные материалы, судья по результатам рассмотрения жалобы будет выносить одно из следующих мотивированных постановлений:

  • о признании незаконным или необоснованным постановления о разрешении производства ОРМ и о его отмене;
  • об оставлении жалобы без удовлетворения.

Согласно законопроекту указанные жалобы будут подаваться заинтересованным лицом и рассматриваться судом в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, если основанием для разрешения производства ОРМ и его производства станут поручения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания или постановление, определение суда по уголовным делам, а также материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве. А жалобы на решения и действия органов, осуществляющих ОРМ в случаях, не связанных с уголовным преследованием, предлагается осуществлять в порядке, установленном КАС РФ.

Необходимость нововведения объясняется тем, что у лиц, полагающих, что действия органов, осуществляющих ОРМ, привели к нарушению их прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРМ, прокурору или в суд (ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2017 г. № 1419-О). Однако вид судопроизводства, посредством которого судом рассматриваются эти жалобы, действующим законодательством не определен.

Независимая антикоррупционная экспертиза документа завершится 4 октября.

1 С текстом законопроекта «О внесении изменений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» можно ознакомиться на федеральном портале проектов нормативных правовых актов (ID: 04/13/09-18/00084270).

Судебная практика по орм

В соответствии с планом работы Верховного Суда Республики Хакасия на второе полугодие 2015 года в рамках заданной тематики было проведено изучение приговоров районных (городских) судов Республики Хакасия за 2014-2015 годы.

В районных (городских) судах Республики Хакасия были истребованы копии приговоров, в которых результаты оперативно-розыскной деятельности были приняты судом в качестве допустимых доказательств по делу и положены в основу приговора, а также приговоров, в которых результаты оперативно-розыскной деятельности признаны судом недопустимыми доказательствами.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются сведениями об источниках тех фактических данных, которые могут стать доказательствами после собирания и проверки их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных данным Федеральным законом.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора в качестве допустимых доказательств, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Изучение 63 приговоров, постановленных районными (городскими) судами Республики Хакасия, свидетельствует, что в целом судами Республики Хакасия приведенные требования закона выполняются.

Читайте так же:  Договор страхования совкомбанк

Как следует из представленных приговоров, в основном в качестве доказательств по делу выступают результаты оперативно-розыскных мероприятий, такие как: проверочная закупка, наблюдение, контроль почтовых сообщений, прослушивание телефонных переговоров, обследование помещений.

Оценивая представленные в качестве доказательств материалы оперативно-розыскных мероприятий, суды верно признают их допустимыми доказательствами и кладут в основу обвинительного приговора, в случае, если они получены предусмотренным законом способом, устанавливают обстоятельства, имеющие значение для дела и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Суды в каждом конкретном случае выясняли, предусмотрено ли проведенное оперативно-розыскное мероприятие положениями ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», имелись ли предусмотренные из числа положений ст. 7 вышеуказанного закона основания, для проведения оперативно-розыскных мероприятий, соблюдены ли условия проведения оперативно-розыскного мероприятия, закрепленные в ст. 8 указанного закона. Судами учитывается, отвечают ли результаты представленных оперативно-розыскных мероприятий, акты, рапорты и протоколы документирования действий, проведенные во исполнение этих мероприятий, предъявляемым к доказательствам требованиям, нашли ли они свое подтверждение после проверки в судебном следствии.

Рассматривая уголовные дела, суды Республики Хакасия в соответствии с требованиями закона тщательно оценивают представленные результаты однотипных ОРМ и признают результаты первого по времени оперативно-розыскного мероприятия допустимым доказательством по делу, а последующие оперативно-розыскные мероприятия, как не вызванные необходимостью действия, расценивают в качестве недопустимых доказательств, которые не могут быть приняты в обоснование вины подсудимых.

Так, Ширинский районный суд Республики Хакасия в приговоре от 28мая 2014 года в отношении М., осужденного за совершение преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, оценив исследованные доказательства, пришел к выводу, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», проведенное 13февраля 2013 года в отношении неустановленного лица по имени «Александр» в целях установления вида наркотика и проверки информации, соответствовало задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Со стороны правоохранительных органов в отношении подсудимого М. не было допущено каких-либо незаконных действий.

В то же время проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 14 февраля 2013 года не вызывалось необходимостью и было проведено вопреки требованиям ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку как при первой, так и при второй «проверочной закупке» в качестве покупателя выступало одно и то же лицо, ОРМ проводились при одних и тех же обстоятельствах, какие-либо новые схемы незаконного сбыта наркотических средств не выявлялись. Поэтому доказательства, полученные в результате указанной «проверочной закупки», в силу ст. 75 УПК РФ суд признал недопустимыми, и в этой связи правильно исключил из объема предъявленного М. обвинения покушение на незаконный сбыт наркотического средства, имевшего место 14 февраля 2013 года.

В практике рассмотрения уголовных дел имеют место случаи, когда результаты оперативно-розыскного мероприятия представлены органом следствия в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», однако, в сопоставлении с другими доказательствами по делу, они не могут быть использованы в обоснование выводов о виновности подсудимого.

Так, Аскизский районный суд Республики Хакасия, рассматривая уголовное дело в отношении Р. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 232 УК РФ, в отношении В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, исследовал протокол осмотра компакт-диска, содержащего материалы ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», проведенных в отношении Р., а также прослушал в судебном заседании содержащиеся на ДВД-диске файлы, из которых усматривалось, что лица, ведущие телефонные переговоры, причастны к незаконному обороту наркотических средств. Оценив представленные доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, суд пришел к правильному выводу о невозможности использования результатов оперативно-розыскного мероприятия для обоснования выводов о виновности подсудимых в инкриминируемых им деяниях. Суду не были представлены данные, на основании которых можно было сделать однозначный вывод о том, что телефонные переговоры велись именно Р., который, в свою очередь, не подтвердил данное обстоятельство в судебном заседании. Кроме того, в протоколе осмотра компакт-диска отсутствует указание на номера телефонов, которые прослушивались, в ходе предварительного расследования по делу лица, с которыми велись телефонные переговоры, достоверно установлены не были, а суждения свидетеля Б., высказанные им при проведении осмотра компакт-диска, о том, между кем велись переговоры, обоснованно отвергнуты судом, поскольку указанный свидетель не являлся участником данных телефонных переговоров, и его суждения носят чисто субъективный, предположительный характер.

Указанный приговор Аскизского районного суда в апелляционном порядке обжалован не был. Постановлением судьи Верховного Суда Республики Хакасия от 20ноября 2014 года отказано в передаче кассационной жалобы осужденного Р. на данный приговор для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

В практике имеются случаи, когда суд принимает результаты оперативно-розыскного мероприятия в качестве допустимого доказательства по делу и кладет его в основу обвинительного приговора, однако, суд апелляционной инстанции, проверив законность, обоснованность и справедливость постановленного приговора, признает результаты оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами.

Так, Бейский районный суд Республики Хакасия, постановив 14 апреля 2014 года в отношении Р. обвинительный приговор по ч. 2 ст. 228 УК РФ, придя к выводу, что полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, принял в качестве допустимого доказательства протокол опроса Р., согласно которому последний оперативным сотрудникам пояснял об изготовлении и употреблении им наркотических средств.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия апелляционным определением от 12августа 2014 года указанный приговор Бейского районного суда изменила, исключив из числа доказательств протокол опроса Р., указав, что в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия он не мог быть использован в качестве доказательства, поскольку в дальнейшем на предварительном следствии и в суде Р. не подтвердил обстоятельств, изложенных в данном протоколе опроса.

Согласно ст.75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе судебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы для подтверждения обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Между тем, имеет место случай, когда вышеуказанные требования закона судом при постановлении приговора не были соблюдены.

Так, Боградский районный суд в обвинительном приговоре от 20ноября 2014 года в отношении Ж. в обоснование своего вывода об её виновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере сослался, в том числе на доказательства, полученные в результате проведения ОРМ «проверочная закупка». При этом суд не учел требования закона о том, что органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Сотрудниками полиции было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» для получения доказательств сбыта неустановленным лицом наркотических средств, при этом использована помощь лица, действовавшего в роли закупщика и техническое средство – диктофон.

Однако из стенограммы записи оперативно-розыскного мероприятия следует, что Ж. не намеревалась сбывать наркотическое средство, а участник ОРМ, выступающий в роли закупщика, многократно просил продать ему мак, поясняя, что приехал издалека, заплатил за поездку 2000 рублей, на что Ж. категорически говорила, что мака нет. Об отсутствии умысла на распространение наркотического средства у Ж. свидетельствовала также трижды высказанная ею просьба больше к ней не приезжать. При этом материалы проведенного ОРМ «проверочная закупка» не содержат сведений о том, что Ж. подготавливала ранее или совершала преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия, рассмотрев уголовное дело в апелляционном порядке, приговор Боградского районного суда отменила, уголовное дело в отношении Ж. прекратила на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Проведенный анализ показывает, что судам необходимо обращать внимание на представленные органом следствия в качестве доказательств результаты оперативно-розыскных мероприятий, в целях исключения принятия в качестве доказательств по делу результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Верховного Суда Республики Хакасия О.И. Нарожный

Санкции на проведение оперативно-розыскных мероприятий

Все предусмотренные законодательством Российской Федерации санкции на проведение оперативно-розыскных мероприятий следует разделить на две группы — судебные и ведомственные. Также законом предусмотрен ряд оперативно-розыскных мероприятий, не требующих ни судебной, ни ведомственной санкции на их проведение.

Сами оперативно-розыскные мероприятия также делят на группы в зависимости от типа требующихся на их проведение санкций: проводимые без санкции, проводимые по ведомственной санкции и требующие судебного разрешения.

К первой группе оперативно-розыскных мероприятий, относятся мероприятия, не требующие соответствующих судебных или ведомственных санкций. Они могут проводиться по собственной инициативе сотрудниками оперативных подразделений. К таким оперативно-розыскным мероприятиям относятся опрос, наведение справок, сбор образцов, исследование предметов и документов, отождествление личности и, при определенных условиях, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств. Споров в юридической практике относительно правомерности и санкционирования оперативно-розыскных мероприятий данной группы не много.

Для проведения опроса санкции на его проведение не требуется, но требуется добровольное согласие на беседу опрашиваемого гражданина.

Негласный опрос заключается в сохранении в тайне от окружающих факта опроса и собираемых при этом сведений. Проводя опрос, оперативные сотрудники, имеют право скрывать истинные цели этого мероприятия и свою профессиональную принадлежность в соответствии со статьей 15 Федерального закона №144-ФЗ от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон №144-ФЗ). Результаты опроса могут быть оформлены объяснением, заявлением опрашиваемого либо справкой, рапортом сотрудника, его проводившего.

Наведение справок — сбор информации, необходимой для решения задач оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), посредством изучения документов и направления запросов в организации.

Сбор образцов для сравнительного исследования — обнаружение, взятие (изъятие) различных материалов для сравнения с имеющимися в образцами и идентификации.

Отождествление личности — установление и идентификация личности проверяемого по различным признакам (внешности, походке, мимике, запаховым следам и иным следам, оставленным на месте происшествия). Мероприятие может проводиться в естественных условиях, например в месте вероятного объекта, но также и в искусственно созданных условиях, например, при вызове человека в правоохранительные органы.

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств — это оперативный осмотр перечисленных и иных объектов в целях поиска следов преступной деятельности, орудий преступления, разыскиваемых лиц, получения информации, необходимой для решения задач ОРД. Объектами обследования могут быть жилые и нежилые помещения, здания, сооружения. Обследоваться могут любые земельные участки вне зависимости от формы собственности и назначения. Транспортные средства осматриваться могут снаружи, изнутри, в том числе салон автомобиля, кузов, днище, кабина и т.д.

Читайте так же:  Судимость ее правовое значение

Формы обследования бывают следующие: гласная, зашифрованная и негласная. Гласное обследование проводится с согласия владельца осматриваемого объекта и в его присутствии. При этом участники такого осмотра не скрывают от окружающих целей своих действий. При такой форме обследования санкции на проведения мероприятия не требуется.

Таким образом, в зависимости от вида и объекта осмотра на проведение данного оперативно-розыскного мероприятия может требоваться либо не требоваться ведомственное разрешение (санкция).

Негласное обследование нежилых помещений в тех случаях, когда требуется преодоление запирающих устройств, производится с разрешения руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В случае, если орган, занимающийся ОРД, намеревается обследовать жилое помещение, он обязан обратиться в суд для получения соответствующего разрешения.

Отдельные оперативно-розыскные мероприятия ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища. Данные мероприятия предполагают вторжение в частную жизнь граждан, что допускается законодательством в интересах борьбы с преступностью. К ним относятся контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи.

Согласно ч.2 ст.8 Закона №144-ФЗ: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

2) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

3) о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ».

Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений — оперативно-розыскные мероприятия, проводимые на основании судебного решения и заключающиеся в получении информации путем негласного просмотра почтовой, телеграфной и иной корреспонденции, передаваемой по сетям электрической и почтовой связи.

Законом предусмотрена возможность в не терпящих отлагательства случаях, при угрозе совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, проведение таких оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений проводится:

— на предприятиях почтовой и телеграфной связи;

— иных объектах путем подключения к стационарной аппаратуре телексной, факсимильной и иной связи;

— линиях электрической проводной связи путем подключения к ней вне нахождения объектов со стационарной аппаратурой связи;

— по месту жительства или нахождения получателя письменных отправлений путем негласного просмотра данных отправлений вне предприятия (сбор из почтовых ящиков, использование конфиденциального содействия почтальонов и т.п.).

Данное мероприятие предполагает: а) негласное выявление искомых почтовых отправлений на предприятиях связи; б) вскрытие писем, бандеролей, посылок; в) изучение содержимого почтовых отправлений, снятие копий, при необходимости фотографирование, видеозапись. В ходе контроля почтовых телеграфных и иных сообщений оперативный работник обязан обеспечить сохранение в тайне факта контроля, сохранность самого почтового отправления и сохранить в тайне сведения, содержащиеся в почтовом отправлении.

Рассматриваемое мероприятие сопряжено с максимальным вторжением в частную жизнь граждан, поэтому при его подготовке учитываются условия, изложенные в части 2, 3 статьи 8 Закона №144-ФЗ. Как уже было указано выше, оно проводится на основании судебного решения по мотивированному постановлению руководителя оперативно-розыскного подразделения. Организация и тактика проведения таких оперативно-розыскных мероприятий регламентируются специальными ведомственными и межведомственными нормативными актами.

Изъятие и замена предметов, обнаруженных во время негласного обследования допускаются только в исключительных случаях и с разрешения руководителя органа, осуществляющего ОРД, утвердившего постановление о проведении данного мероприятия.

Согласно действующему указу Президента РФ от 1 сентября 1995 года №891 «Об упорядочивании организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств», субъектом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений могут выступать только органы ФСБ.

Результаты проведения негласного обследования оформляются рапортом (справкой) оперативного сотрудника, в котором отражаются ход мероприятия, использование технических средств, обнаруженные предметы и документы, могут прилагаться копии, фотографии содержимого посылок, отобранные образцы для исследования, технические носители, на которых фиксировалась информация.

Прослушивание телефонных переговоров — негласное получение информации путем контроля и аудиозаписи переговоров проверяемых лиц, ведущихся по абонентским телефонным линиям связи.

Объектом прослушивания могут быть телефонные переговоры лиц, подозреваемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, или лиц, располагающих сведениями об указанных преступлениях.

Прослушивание телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения по мотивированному постановлению руководителя органа, осуществляющего ОРД. Максимальный срок прослушивания — шесть месяцев со дня вынесения постановления суда. При необходимости продления такого срока судья принимает решение по данному вопросу на основании новых материалов, предоставленных заинтересованным органом.

В соответствии с ч.6 ст.8 Закона №144-ФЗ, в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

Если прослушивание телефонных переговоров производится по заявлению гражданина, то звукозаписывающая аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз. Такое мероприятие проводится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, только при получении от их владельцев заявления либо согласия в письменной форме.

Прослушивание телефонных переговоров проводится органом, осуществляющим ОРД при взаимодействии с оператором связи.

Сведения, полученные в результате прослушивания телефонных переговоров, относятся к оперативной информации. В случае необходимости использования данной информации в уголовном процессе, имеющимся материалам нужно придать форму, соответствующую требованиям УПК РФ. Далее эти результаты могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после осуществления следственного действий по передаче фонограммы от оперативного подразделения следователю, следственного осмотра и экспертного исследования на основе научно обоснованных методик идентификации принадлежности записанного на фонограмме голоса.

Результаты прослушивания телефонных переговоров оформляются служебным документом, к которому прилагаются фонограммы переговоров и технические носители информации. Инициатору (заказчику) задания документы с приложениями представляются в опечатанном виде.

Оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров» по сути аналогично следственному действию, описанному в ст. 186 УПК РФ — контролю и записи переговоров.

Снятие информации с технических каналов связи — оперативно-техническое мероприятие, заключается в перехвате с помощью специальных технических средств незашифрованной информации, передаваемой проверяемыми лицами по техническим каналам связи. Проводится на основании судебного решения. К указанным техническим каналам связи относятся селекторная, радиорелейная связь, телексные, факсимильные, пейджинговые каналы обмена информацией между абонентами, радиосвязь, компьютерные сети и др.

В соответствии со ст.14 Федерального закона от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи» все предприятия связи, действующие на территории РФ, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности при разработке, создании и эксплуатации сетей связи обязаны оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД, и предоставлять им возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий на сетях связи, принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В соответствии с абзацем пятым ст.15 Федерального закона «О Федеральной службе безопасности», физические и юридические лица, предоставляющие услуги почтовой связи, электросвязи всех видов, в том числе систем телекодовой, конфиденциальной, спутниковой связи, обязаны по требованию органов федеральной службы безопасности включать в состав аппаратных средств дополнительные оборудование и программные средства, а также создавать другие условия, необходимые для проведения оперативно-технических мероприятий органами федеральной службы безопасности .

Субъекты такого оперативно-розыскного мероприятия — сотрудники оперативно-технических подразделений, ФСБ, МВД.

Законодательство устанавливает возможность проведения таких оперативно-розыскных мероприятий только в том случае, когда невозможно или затруднительно иным путем решить поставленные задачи.

Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции. Вокруг порядка санкционирования данного оперативно-розыскного мероприятия возникает наибольшее количество споров.

Поскольку сама по себе проверочная закупка не затрагивает конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища, то ст.8 Закона №144-ФЗ не требует от органов, осуществляющих соответствующее оперативно-розыскное мероприятие получения судебного разрешения и осуществляется в соответствии с рапортом сотрудника оперативного подразделения.

Однако, проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная продажа которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится только на основе мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть 5 статьи Закона №144-ФЗ). Эти же условия должны соблюдаться при проведении контролируемой поставки, оперативного эксперимента в связи с использованием предметов и веществ, оборот которых запрещен или ограничен законом.

При дальнейшем использовании результатов проверочной закупки в уголовном процессе может встать вопрос о провокации преступления с учетом фактических обстоятельств проведения данного мероприятия и данных, которые уже имелись на момент принятия решения о проведении ОРМ.

Позиция верховного суда, выраженная в том числе и в определении от 5 ноября 2013 г. №46-Д13-23, состоит в том, что для выдачи санкции на проведение проверочной закупки необходимы конкретные сведения о том, что лицо, в отношении которого проводится соответствующее оперативно-розыскное мероприятие уже занималось или занимается противоправной деятельностью.

Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) в своих решениях по жалобам в отношении прав, предусмотренных пунктом 1 статьи 6 Конвенции неоднократно давал рекомендации о введении в законодательство особой санкции на проведении подобного оперативно-розыскного мероприятия. Такие рекомендации ЕСПЧ в своих постановлениях адресовывал и конкретно Российской Федерации. На сегодняшний день таких изменений в законодательство не внесено, а предлагаемые проекты широко не обсуждаются ни в обществе ни в законодательном органе.

Однако снижение количества жалоб в ЕСПЧ, связанных с провокацией преступлений в отношении России, принятые ВС РФ постановления, дополнительно регламентирующую использование результатов проверочной закупки и отчасти порядок проведения проверочной закупки в целом образуют положительную тенденцию и, вероятно, судебный или иной порядок получения санкции на проведение проверочной закупки в недалеком будущем будет введен в российское законодательство.

1. Брэйди Н., Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе в свете решений ЕСПЧ по жалобам в отношении Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия, 2013, №5;

2. Федеральный закон от 12.08.1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»;

3. Федеральный закон от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи»;

4. Уголовно-процессуальный кодекс РФ (УПК РФ) от 18 декабря 2001 г. №174-ФЗ (действующая редакция);